Son muchas las definiciones que se han hecho de custodia compartida. La más técnica, desde el punto de vista legal, es aquella que define la custodia compartida como «la situación legal en que quedan los menores, hijos de una pareja, cuando se produce la ruptura de sus progenitores, ya por nulidad, separación o divorcio de los mismos, en la cual los menores reparten el tiempo, de forma más o menos igualitaria, con ambos progenitores y éstos, a su vez, reparten, de forma más o menos igualitaria, las obligaciones, responsabilidades y derechos parentales»[1].
Del mismo modo, son varios los nombres que se le dan a esta misma definición. Así, por ejemplo, cada vez es más frecuente hablar de custodia alterna, que quizá, desde luego, esté mejor fundado, pues en el fondo lo que diferencia esta custodia igualitaria con la ejercida durante la convivencia en pareja de los padres es que en ésta la custodia se ejercer de manera continua, mientras que con la ruptura familiar cada progenitor la realiza de manera alterna, según los días de estancia de los menores con cada progenitor.
En nuestro anterior Código Penal, el de 1973, se incluía, en su artículo 10, un listado de agravantes de la responsabilidad penal. En concreto, al punto 16 de tal artículo se establecía como agravante «Ejecutar el hecho con ofensa de la autoridad o desprecio del respeto que por la dignidad, edad o sexo mereciese el ofendido, o en su morada cuando no haya provocado el suceso».
Sin embargo, con la llegada del PSOE al poder se revisó en su integridad el Código para ajustarlo a la Constitución y suprimir todos los artículos incompatibles con la misma por ser residuos de un régimen autoritario antidemocrático. Pues bien, con motivo de esta revisión se suprimió la referencia al sexo, pues la misma, según se sostuvo en el debate parlamentario, era claramente inconstitucional por discriminatoria, de modo tal que la L.O. 8/1983, de 25 de junio, suprimió esa referencia y dejó el artículo de esta guisa «Ejecutar el hecho con ofensa de la autoridad o desprecio del respeto que por la dignidad o edad mereciese el ofendido, o en su morada, cuando no haya provocado el suceso.»
Por, Javier Mª Pérez-Roldán y Suanzes-Carpegna
Presidente de la Asociación Europea de Abogados de Familia (AEAF)
El Tribunal Constitucional ha anulado definitivamente la Ley 5/11, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana «de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven», conocida popularmente como Ley de Custodia Compartida.
Tal como disponen las normas que rigen al propio TC y según se señala en la propia Sentencia, en el fundamento de derecho quinto, los regímenes de guarda y custodia ya establecidos judicialmente seguirán vigentes tras la publicación de esta sentencia «sin que este pronunciamiento deba conllevar necesariamente la modificación de medidas a que se refiere el artículo 775 LEC».
Así, pues, las custodias compartidas aprobadas durante la vigencia de la Ley 5/11 permanecerán invariables (salvo que hubiere cambios sustanciales). Sin embargo, la Sentencia del TC no resuelve el problema relativo a la tramitación que debe darse a las demandas presentadas cuando estaba en vigor la ley pero no resueltas aún por Sentencia.
